本文是湖南省教育科学规划领导小组课题《依法治教行动策略研究》（编号：XJK015QGD004）的阶段性成果
摘 要：公有住房买卖合同因其同时具备民事合同的契约性和行政合同的行政性而在司法实践中处于非行非民的尴尬地位。我国现有法律并未确立明确的标准区分行政合同与民事合同，导致在司法实践中对于此类合同无法取得有效的法律救济。对于公有住房买卖合同是何种性质的合同？从该类合同的行政性和契约性进行分析得出其作为行政合同的合理性，应属于行政合同而非民事合同，适用行政法律相关规范进行审理，通过行政诉讼或者行政复议获得救济。
关键词：公有住房；行政合同；民事合同
一、案例引论
孙某，湖南省甲事业单位职工。1999年，根据国家房改房政策，孙某作为符合条件的职工购得甲事业单位出售的国家公有住房。在孙某根据政策标准交清全部购房款后，甲单位一直没有为她办理房屋产权过户手续。后孙某起诉甲事业单位，要求该行政主体为其办理房屋产权过户手续，如果不为其办理过户手续，则须按照房屋的现在市场价值赔偿损失。
受诉法院以最高人民法院法发[1992]38号《关于房地产案件受理问题的通知》（以下简称《通知》）第三款规定："凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，因行政主体内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决"认为孙某与甲事业单位的住房买卖合同即不符合民事诉讼法的起诉条件，也不符合行政诉讼法的起诉条件而驳回了孙某的起诉。该法院认为根据《通知》，本案中孙某购买公有住房后甲事业单位作为行政主体不为其办理房屋产权过户手续的行为，并不具有可诉性，对于孙某的起诉人民法院应当不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。
最高人民法院司法解释的意思似乎是：在行政系统内部由于机构的拆分整合引起的房产纠纷或系统内部建房、分房等而引起的占房、腾房等纠纷，既不属于民事合同行为也不属于行政合同行为，因而无法通过诉讼途径解决。但笔者并不能认同最高人民法院司法解释所隐含的这一层意思，上述法院是曲解了《通知》的含义，孙某和甲事业单位按国家政策签订公有住房买卖合同的行为，孙某和甲行政主体按国家政策签订公有住房买卖合同的行为，虽然不属于民事合同行为，但显然应属于行政合同行为。
二、行政性是公有住房买卖合同的本质属性
行政合同是指行政主体为实现行政管理目标，行使行政职权，与相对人经协商一致而达成的协议，也叫行政契约。[1] 与民事合同的契约自由不同,行政合同既有契约自由的成分,也有公权力的成分。传统公权力以命令强制为主要特点,只存在于干预行政领域,随着给付行政的兴起,公权力的行使方式发生了变化,在自由裁量领域,行政主体在不违背法律的前提下,可与相对人达成合意,以合同方式完成公益目的。
行政合同的行政性主要体现在行政合同的公益性、合同缔结的特殊程序性和合同权利义务的有限处置权上，如下从上述因素分析公有住房买卖合同，其完全具备行政合同的行政性属性。
（一）公益性是公有住房买卖合同行政属性的前提条件
与民事合同对私益的获取不同,对公益的实现是行政机关签订行政合同的主要动因。那么何为公共利益?根据台湾学者吴庚的观点,"法律上所称公益也者,并非抽象的属于统治团体或其中某一群人之利益,更非执政者、立法者或官僚体系本身之利益,亦非政治社会中各个成员利益之总和,而系各个成员之事实上利益,经由复杂交互影响过程所形成理想整合之状态。"[2]公共利益的认定应有客观的标准,否则公共利益就会沦为某些个人或利益集团谋取不正当私利的幌子。关于公共利益的认定,有两种主流观点,一是德国学者华特·克莱恩提出的"量广、质高"理论,认为公共利益是受益者尽量广,对受益人的生活尽量有益的事物。[3]另一种观点从公共产品理论出发,认为公共产品不同于私人产品,其具有非排他性与非竞争性的特点,如果私人无法有效地提供某种公共产品或服务,那么它就是需要由国家予以实现的公共利益。比较而言,后一种理论更具有操作性,因为何为"量广、质高"仍须作进一步的认定,从公共产品理论出发,如果某一合同的签订是为了向社会提供公共产品,如公有公共设施,那么此合同应为行政合同。对于公有住房买卖合同，就属行政主体按照国家政策向有资格的行政相对人提供公共产品的方式，其公益性质可从合同订立的目的及合同订立的主体得以体现。
1.合同订立目的是为了实现公益
传统的行政，多为规制行政，当时还不存在行政合同的说法，但随时福利国有的兴起，行政职能不仅仅限于规制，出现了诸如提供失业救济金以及最低生活保障，建造公园等等，为公民提供公共产品，给予帮助和服务成为政府职责的一部分，给付行政开始出现，公权力的行使方式随之发生变化,在自由裁量领域,行政主体在不违背法律的前提下,可与相对人达成合意,以合同方式完成公益目的，行政合同开始大量出现，行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益。
而对合同是否具有公益性质的考察就要依赖于合同的目的,即合同是否为了实现公益，与民事合同对私益的获取不同,对公益的实现是行政主体签订行政合同的主要动因。一般的民事房屋买卖合同多为商品房，而公有住房买卖合同的房屋是特定的，是政府专门为社会公益而建的公有住房。《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定（国发[1994]43号）》明确城镇住房制度改革作为经济体制改革的重要组成部分，其根本目的是建立与社会主义市场经济体制相适应的新的城镇住房制度，实现住房商品化、社会化；加快住房建设，改善居住条件，满足城镇居民不断增长的住房需求，由此可见，公用住房买卖是为了政策需要，保障相关职工的住房问题。其订立合同的初衷和目的都是为了实现对公有住房的安置和管理，而行政合同就是行政主体为贯彻落实国家政策、履行其行政职能的途径，从对公有住房的管理而言，公有住房买卖正是行政主体的一种有效行政管理方式。
2.合同订立主体是公益性行政机构
行政合同的当事人必须有一方是行政主体。该行政主体既包括行政机关，也包括法律法规规章授权的组织。行政合同本就是行政主体为了实现行政管理目标、行使行政职权，履行行政职责而签订的，合同一方必有一方为行政主体。行政主体依据职权作出的行政行为是为了公益，而非个别人的利益，这也要求为了完成行政目的，公权力必须发挥应有的作用，因此，行政主体必须拥有一定的行政优益权以实现行政目的，这就意味着在行政合同中，合同双方主体地位不平等。公有住房合同买卖，公有住房的产权属于国家所有，处于出卖方的行政主体一方享受行政特权，这种特权主要体现在行政主体享有对合同的发起权，对合同履行的监督、指挥权以及对合同的单方变更和解除权。
正是公权力的存在使相对人难以取得与行政主体完全对等的地位,同时,也正是出于对公权力的约束,行政合同的缔结须遵循特殊规则。
（二）特定法律要求是公有住房买卖合同行政属性的法律依据
对合同是否具有公权力因素的判断，可首先看合同缔结的法律依据。如果合同是依据某一行政法律规范签订,并且该行政法律规范对行政主体缔结合同的权限都做了明确的规定,那么行政主体在合同当中行使的权力就是一种公权力。行政主体在合同中行使的权力完全来自法律的规定。行政合同须依据相关的行政法律规范，并遵守行政相关法律规范的规则与程序进行签订，行政合同的签订需受相关行政法律规范调整约束，合同双方主体的意思自治均受一定的限制。
1.合同内容的法律依据
公有住房买卖合同是依照行政法律法规和政策订立的合同。公有住房出卖人是国家事业行政主体，其主体行政属于国家公共管理者。买受人不仅要求具备相应的民事行为能力，还要符合关于公有住房买卖政策所规定的申请条件，如工作年龄、职位、住房情况等。在本案中，孙某作以事业行政主体的员工身份购买公有住房，是符合国家及湖南省有关公有住房相关法规、政策的。从客观形式来说，本案中的公有住房买卖是湖南省推行国家公有住房，加速城镇化进程等公有住房政策的具体方式，不过是以合同的形式来完成这些政策。从合同的内容来讲，公有住房买卖合同规定了该有权出售的行政主体，作为出卖方享有对合同履行的监督、指挥权以及单方合同解除权，这种合同形式是一种行政法律关系，明显具有行政性质。
2.合同订立的特定程序依据
从程序的角度考虑：行政行为区别于民事行为最大一个特征就是行政行为的作出必须遵循一定的程序，其作出在符合实体标准的同时符合程序的标准，而民事行为并不具有这一特征。依法行政是行政法的基本原则，对依法行政的遵从是公权力与私权利的根本区别之一,依法行政要求公权力不仅要实体合法,而且要程序合法。对于程序合法的体现要求任何行政行为的作出必须遵循一定的规则。
因此，区分行政合同还是民事合同，从合同缔结、消灭的程序考虑，如果某一合同的签订遵循了行政程序的基本规则,说明此合同遵循其特有的程序,是行政合同而非民事合同。
在房改房政策出台以后，各地区制定其出售公有住房的售房程序，大致包括以下步骤：（一）产权行政主体制定售房方案，报市政府房改办审批，经批准后组织出售。（二）购房者向产权行政主体提出申请，由产权行政主体对购房者进行资格审查。（三）公房出售由市政府房改办牵头，会同有关部门按建设部门统一制定的房屋等级评定标准进行评估。（四）购房者与产权行政主体签订《住房买卖协议书》，连同房屋价格评估表、行政主体房屋所有权证，由行政主体统一报市政府房改办审查，办理免缴有关契税手续，并按规定交纳规费。（五）购房者在协议规定的时间内付清全部购房款后，由售房行政主体开具财政部门统一监制的售房专用收款收据，并在协议上盖章。（六）售房行政主体持协议书、房屋产权证、购房人身份证（复印件）、售房收款收据，经市政府房改办审批后，凭批文分别到房产和国土管理部门办理个人《房屋所有权证》和《土地使用证》手续 。"，而民事中的房屋买卖合同只要合同主体双方意思表示达成合意，作为卖方的购房者不需要具备任何资格，只要支付购房款即可达成买卖合同的生效。
三、公有住房买卖合同只具有有限的契约性
尽管行政合同作为一种新型的行政管理方式被行政法学界所广泛接受，但是不可否认的是，契约性是行政合同的基本属性，行政合同也需具备合同所要求的构成要件。公有住房买卖合同既然以合同的形式存在，那么就会具有一般合同的基础属性，即具有合同的合意性，也就是契约性。虽然在此种情况下，公有住房买卖合同必须遵循民事法律关系的基本原则，如意思自治，购买自由、诚实守信、善良风俗等，但是，在具体司法问题上，应当以特别法优于一般法适用法律解决公有住房买卖合同中存在的争议。也就是说，在承认合同的契约性的前提下，要受到其行政性的限制。行政合同有契约自由的属性，同时又有公权力的因素，合同双方自由处置权力空间的限制便是一个体现。
1.行政合同的内容具有特定性
民事关系中讲究意思自治，法无禁忌即自由，对于合同的内容拥有自由裁量权，但在公有住房买卖合同中，无论是作为出售方的行政主体，还是作为买受方的个人，其自由意志的表达受到约束，对于公有住房销售的对象、价格等实质性内容，都只能按照国家的规定严格执行，完全没有任何自由裁量空间。根据《国务院办公厅转发国务院住房制度改革领导小组关于加强国有住房出售收入管理意见的通知（国办发[1996]34号）》规定：国有住房出售收入必须全额存入政府指定的在银行开设的"单位住房基金专户"。各单位使用时须向房改办或住房资金管理中心提出申请，经批准后方可使用；未经批准，售房单位不得动用。可见，对于因签订公有住房合同所获得的收入作为合同的一方主体不得自由处置；同时对于获得公有住房的员工，《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知（国发[1998]23号）》规定，职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，一般住用5年后可以依法进入市场，职工以标准价购买的住房，拥有部分产权，即占有权、使用权、有限的收益权和处分权，可以继承。产权比例按售房当年标准价占成本价的比重确定。职工以标准价购买的住房，一般住用5年后方可依法进入市场，在同等条件下，原售房单位有优先购买、租用权，原售房单位已撤销的，当地人民政府房产管理部门有优先购买、租用权。根据该规定，作为职工不得在规定时间内对房屋进行自由处置，且可以自由处置该公有住房时原单位享有优先权。
从合同的内容来讲，私法讲"法无禁止则自由"，公法讲"法无规定即禁止"。公有住房买卖合同要求行政主体严格按照法律授权的内容缔结相关合同，对于合同中购房价格的确定以及履行方式都有明确的规定，不容许有任何的更改，严格按照规定执行，其内容多具有公法属性。
2.行政合同的权利义务具有强制性
从权利和义务的角度而言，私权的当事人可以行使权力也可以放弃权利，权利由其自由处置，而公权力既是行政主体的权力，但同时也是职责，非依法律规定不可自由处置，不可以弃而不用。
但在公有住房买卖合同行为中，作为出售公房行政主体一方，其权利和责任并存，且权利和责任既不能放弃，也不能免除，必须严格依照行政规范性文件进行，积极配合相关部门做好职工住房安置工作。对于一切满足条件的员工必须让其享受该政策获益，行政主体没有任何特权选择与剥夺哪一员工享受公有住房的优惠。
四、小结
公有住房买卖合同有别于一般的买卖合同，我们不可否认公有住房买卖合同的契约性，但是又要认识到该契约性只是现代服务型行政理念指导下行政权运行的一种柔性方式，行政性才是决定公有住房买卖合同性质的关键，而这种行政性并不会因其行政性而有所改变。综上，行政合同的本质属性是行政性，公有住房买卖合同具备行政关系的行政性的基础属性。公有住房买卖合同应当属于行政合同，其应当受行政相关规范的调整，其适用规则与救济途径均应当适用行政相关规定。
参考文献
[1]张树义：《行政法学》第二版，北京大学出版社，2012年版，第 278页.
[2]吴庚:《行政法之理论与实用》,三民书局2000年版,第61页.
[3]转引自陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第185-186页.
作者简介
邓 玲（1991-），女，汉族，湖南岳阳人，湖南工业大学法规处教师，主要研究方向为行政法学。
